●搜索引擎会千方百计地论证：竞价排名不是广告。《广告法》没有明确“竞价排名”的广告地位，但这并不等于说“竞价排名”不是广告，只要符合《广告法》关于“广告”的界定，依然应作为广告对待。

　　●竞价排名，只因出价高低就决定了信息排名位置，这的确会让消费者误解。现在，谷歌的竞价结果与自然搜索结果分开排列，百度虽然也在竞价结果后面注明“推广”字样，但并不醒目。

　　●搜索引擎如果想让你“人间蒸发”，只需要一秒钟的时间。无论是企业，还是个人，信息被完全屏蔽，无异于在互联网世界的“死亡”。从这个意义上讲，搜索引擎拥有对个人或企业的“生杀大权”。

　　●谈搜索竞价原罪，无意于去否定搜索引擎的重要作用，更无意去否定竞价排名作为广告的合理性，只在于强调法律监管之重要。

　　遇到问题，找百度，这或许已经成为绝大多数人固化的思维习惯。但，搜索出来的结果，你能完全相信吗?当用户输入一个关键词，如医院，总有少数几家总是排在最前面，难道它们就是最好的医院吗?非也，是因为它们购买了“医院”作为关键词的竞价广告。于是，你可以理解，为何用户搜索“肯德基”，而排在第一位的却是“麦当劳”，一切取决于“竞价排名”。“竞价排名”是由谷歌最早发明的，针对一个关键词的搜索，谁的信息排名靠前，完全取决于谁的出价更高。

　　百度广告收入已超央视

　　当下，搜索引擎竞价排名已成为搜索引擎的主要收入来源。2015年，百度广告收入全球排名第14位，而央视仅排名全球第20位。位居全球广告收入首位的是同为搜索引擎的谷歌。

　　竞价排名，价高者信息排位靠前，那么，这些信息真实吗，可信吗?如果出现商业欺诈，搜索引擎要负责吗?接踵而至的便是人们对这一系列问题的追问。早在2008年11月，央视《新闻30分》节目连续两天报道了百度竞价排名黑幕。近期，国家又专门派调查组进驻百度，调查组已经给出了百度整改意见，诸如“全面清理医疗广告”、“改变竞价排名机制”等。于是，全社会都开始思索：竞价推广，敢问路在何方?

　　搜索引擎为何回避《广告法》

　　一旦消费者上当受骗，搜索引擎是否要承担责任呢?搜索引擎最多的抗辩是，自己只负责搜索，此事与自己无关。此时，消费者便拿出《广告法》来维权，根据《广告法》，搜索引擎对虚假广告有过错的，需要承担连带责任(《广告法》第38条)。然而，此时，搜索引擎会千方百计地论证：竞价排名不是广告，《广告法》管不了我。在“史三八”诉百度案件中，百度是这样答辩的：竞价排名不是广告。2016年4月8日，百度向美国证券交易委员会提交的年报也这样强调：竞价业务不受中国《广告法》约束。

　　搜索引擎竞价排名，不是广告?想必，绝大多数人都难以接受这样的结论。翻看《广告法》，《广告法》除了对“广告”统一界定外，并没有明确“竞价排名”的广告地位;但这并不等于说“竞价排名”不是广告，只要其符合《广告法》关于“广告”的界定，依然应作为“广告”对待(《广告法》第2条)。

　　这里需要提出一个问题：为何搜索引擎千方百计不想把自己说成是广告?答案很简单，如适用《广告法》，搜索引擎将面临严峻的法律责任。以医疗广告为例，《广告法》禁止对治愈进行保证或承诺(参见《广告法》第16条)。这一切都会让搜索引擎感到很不自由。更为重要的是，《广告法》严苛的法律责任更是搜索引擎难以招架的。一旦“吊销广告业务执照”，对于搜索引擎而言，无疑等于灭顶之灾!

　　如果你是搜索引擎，你也一定会想办法绕开《广告法》，但问题是，绕不开!竞价推广完全符合《广告法》中“广告”的法律本质。后期《广告法》修订时，甚至应当明确“竞价排名”作为典型的广告形式。

　　在美国，搜索引擎的竞价广告要受到联邦贸易委员会的严格监管。早在2003年，谷歌就因为药品广告问题接到美国国会三个不同委员会的调查。2004年7月，就在谷歌上市前一个月，谷歌还专门表示，谷歌会通过第三方认证来严格审核互联网医疗与药品广告。2011年，因谷歌网站投放美国法律禁止的医疗广告，谷歌与美国司法部达成和解协议，谷歌为此支付了5亿美元的罚款。

　　竞价排名造成消费者误解怎么办

　　用户搜索一个知名品牌，首先出来的信息却与该知名品牌毫无关系，它排在前面，只因为它交了广告费，这会让真正意义的知名品牌感到很不公平。“大众”(物流领域)为上海市著名商标，2008年大众公司就将百度起诉到法院。大众公司诉称，在百度中搜索“大众物流”，搜索引擎搜索结果排名靠前的公司均与原告毫无关系。大众公司据此认为，搜索竞价造成品牌混淆，侵犯了其商标权。后来，法院判决百度败诉。

　　美国也发生过类似的案例。用户在检索中输入“花花公子”商标时，搜索引擎会自动链接到其他公司的广告。法院因此认为，搜索引擎的这种作法会导致品牌混淆。在谷歌涉诉案件中，法院还援引了这个案例进行说明，尽管谷歌认为，搜索结果所显示的广告链接清楚显示了推广者的来源，不会造成消费者的混淆，但法院最终还是否定了谷歌的辩解。

　　类似的情况在法国“LV”案件中却出现了戏剧性的一幕。当在谷歌中输入“Louis　Vuitton”后，页面右侧却出现了仿制LV商品的网站链接，为此，LV公司起诉谷歌法国公司侵犯其商标权。在本案的一审法院及后来的上诉法院，LV公司都取得了决定性的胜利。法院认为，谷歌公司的此种行为客观上造成了不公平竞争，应承担法律责任，为此，法院判决，谷歌公司赔偿LV公司30万欧元。后来，谷歌继续上诉到最高法院，结果却出乎意料大翻转，欧洲最高法院判决谷歌公司侵权不成立。然而，这一最终判决结果被饱受诟病。《哈佛大学法学评论》就曾对此事作出评论：欧洲最高法院的判决可能导致搜索引擎虽有不正当行为，但却无需承担任何责任。

　　事实上，竞价排名，只因出价高低就决定了信息排名位置，这的确会让消费者误认为，排在前名的就是与该搜索联系最为紧密的，造成消费者对信息的曲解。为此，搜索引擎有必要将广告与自然搜索结果分开排列。2001年7月，美国俄勒冈州的消费者团体向美国联邦贸易委员会提起控诉，控诉搜索引擎没有将“广告”与普通搜索结果明确区分，涉嫌违反“禁止虚假商业行为”的联邦法。2002年美国联邦贸易委员会最终作出了“明示搜索引擎广告信息”的建议文件，将广告内容与搜索结果区分开来。现在，谷歌的竞价结果会与自然搜索结果分开排列，并且在顶部区域及右侧醒目明示“赞助商链接”。百度虽然也在竞价结果后面注明“推广”字样，但并不醒目，绝大多数消费者并没有关注到广告与自然搜索结果的区分。

　　恶意点击坑你没商量

　　商家参与竞价排名，最终是以用户点击次数计支付广告费用，点击次数越多，广告费用越多，于是就出现了“恶意点击”。

　　2006年谷歌遭到广告主lane’s礼品公司的“欺诈点击”控告，最终谷歌同意补偿9000万美元为条件进行和解。2006年6月百度第一次遭遇“恶意点击”诉讼，百度与原告迅速达成庭前和解。由于“恶意点击”事件频频曝光，2006年10月美国《商业周刊》封面头条文章便是论述“点击欺诈”。

　　时至今日，恶意点击事件依然存在，并且有增无减。2015年发生的“上海金手指软件案”，犯罪嫌疑人研发的“金手指软件”，能够全程自动化进行“恶意点击”，白白耗费掉商家的广告费用。

　　那么，到底又是谁在进行恶意点击呢?大侦探福尔摩斯的侦探思路可以给我们启示：谁是这一事件的最大受益者?在恶意点击事件中，受到巨大损失的是支付广告费用的商家，受益的却是搜索引擎。有时，竞争者也会通过恶意点击耗费同行的广告费，在这一过程中，搜索引擎依然是最大的受益者：白白耗费的广告费最终依旧落在搜索引擎的口袋里。那么，对于搜索引擎，一个符合逻辑的心态便是：恶意点击，要么自己干;如果别人干，睁只眼闭只眼。正是如此，在恶意点击事件中，搜索引擎成为众矢之的。

　　当然，基于商业利益的考虑，搜索引擎一定会遏制“恶意点击”蔓延势态，因为它最终可能会动摇客户对竞价排名的信心，这会在根本上影响搜索引擎的利益，所以，搜索引擎现在也开始大张旗鼓地开始反对“恶意点击”，甚至还专门研发所谓“防恶意点击软件”。但，归根结底，恶意点击的生杀大权还是在搜索引擎手中，这一切必须改变!

　　“恶意点击”从本质上就是一种欺诈，我国法律规定：“商家欺诈，假一赔三”(《消费者权益保护法》第55条)，但与欧美国家相比，我国关于欺诈的惩罚仍然太轻。在2003年美国ExxonMobile公司法律纠纷案件中，陪审团裁决的惩罚性赔偿金高达119亿美元。

　　不竞价就让你“人间蒸发”

　　搜索引擎如果想让你“人间蒸发”，只需要一秒钟的时间。道理很简单，它只需要屏蔽掉你所有的信息，其他人就再也找不到你了。无论是企业，还是个人，信息被完全屏蔽，无异于在互联网世界的“死亡”。从这个意义上讲，搜索引擎拥有对个人或企业的“生杀大权”。

　　那么滥用“生杀大权”，又是否违法呢?这还需要从2004年的“反百度联盟”开始说起。2004年，一些个人网站的站长成立“反百度联盟”，该联盟的成员称，因为拒绝百度竞价排名的要求而被屏蔽。自此之后，一系列关于“不竞价就屏弊”、“滥用市场支配地位”的话题就不绝于耳。终于，在2008年形成了针对搜索引擎的“反垄断第一案”。

　　2008年10月，全民医药网向国家工商总局提交长达91页的《反垄断调查申请》，申请对百度公司进行反垄断调查，并要求对百度处以1.74亿元的罚款。遗憾的是，该申请未果，该公司不得不于2008年12月又向法院提起诉讼，指控百度恶意屏蔽。

　　该案作为“搜索引擎反垄断第一案”无疑是具有历史意义。从《反垄断法》的角度，该案的核心问题有两个：第一，百度是否处于垄断地位?第二，百度是否实施了垄断行为?人们对判决结果拭目以待。只可惜，最终的判决并没有很好地回答这些问题。法院判决百度不构成垄断，判决理由中最显眼的关键词便是“没有证据证明”，对前述核心问题并没有作出明确认定。对此判决结果准确的理解是，百度不是不构成反垄断，而是原告方提交的现有证据不充分。

　　何为垄断?根据我国《反垄断法》，经营者市场份额达到二分之一以上，可以推定其具有垄断地位(《反垄断法》第19条)。百度占据国内市场近87%的市场份额，显然已处于垄断地位。问题的关键还在于，恶意屏蔽是否属于不当垄断行为呢?当然，如果说网页信息本身违法违规，搜索引擎屏蔽其信息，很难说其“恶意”和“不当”;但如果搜索引擎因为用户不参加竞价排名，就屏蔽用户信息，则属于典型的滥用市场支配地位，理应受到我国《反垄断法》的制裁(《反垄断法》第10条)。

　　聚焦互联网广告监管办法

　　最近，百度身处舆论漩涡，勾起了人们对谷歌的回忆，但在搜索引擎的原罪问题上，没有谁比谁更高尚，只有谁的管理更科学的问题。

　　我们已经关注到，国家已经加大力气治理互联网广告，2015年国家工商总局发布《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》，旨在进一步细化、强化规范互联网广告。尽管该《征求意见稿》尚未生效，还在征求意见阶段，但已被寄予厚望。该《征求意见稿》明确了“竞价排名”为互联网广告(《征求意见稿》第3条)，还明令规定，“未经审查批准，医疗广告不得在互联网上发布”(征求意见稿第18条);搜索引擎不得为处方药等网站、网页提供付费搜索广告服务(《征求意见稿》第18条)。由于竞价广告可能导致消费者混淆，《征求意见稿》还规定：“付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解”(《征求意见稿》第16条)。

　　相比较以前，上述规范无疑是有较大进步意义的。但，所有的规范得到遵守的前提，是严格的法律责任。《征求意见稿》规定的法律责任实属太轻，“对于违法广告，处以1万元以下罚款”;“有违法所得的，处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款”(《征求意见稿》第24条)。1万元或是3万元的罚款，对于财大气粗的搜索引擎而言，简直毫无意义。“雷声大”的条款，若配以“雨点小”的法律责任，将无法发挥法律调整之作用。

　　最后，需要指出，谈搜索竞价原罪，无意于去否定搜索引擎的重要作用，更无意去否定竞价排名作为广告的合理性，只在于强调法律监管之重要。事实上，谷歌从其产生至今，一直诉讼、调查不断。除了前述诉讼外，美国联邦调查委员会还针对谷歌开展了一项调查，源于谷歌公司追踪用户的上网习惯，可能对消费者隐私造成损害。最终谷歌为此需要支付2250万美元的罚款。然而，罚款、调查、诉讼后的谷歌越加强大。 (杨延超/为中国社科院法学所副研究员)

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