脱缰的竞价排名
搜索推广服务商虽然不是信息内容的提供者，但它却对该信息能否出现以及出现在搜索页面上的顺序具有决定权。因此，该类搜索服务商应该对与此有关信息的合法性承担责任。
文 《法人》记者 王映
21岁青年魏则西之死，最终将会撬动多少社会环节的变革？对此，尚无人能给出最终答案，但可以肯定的是，人们将会对“半真空”监管之下的互联网广告及商业推广更加警惕。
2015年9月1日开始实施的新《广告法》至今尚未满周岁，却已经在2016年的初夏迎来了舆论的第一次挑战甚至是质疑。这一次，立法的滞后性在爆炸发展的网络世界和瞬息万变的技术进化面前显得更加手足无措。
1997年3月，中国的第一个商业性互联网广告以旗帜广告的形式出现在Chinabyte。在此后的近二十年中，互联网广告从简单的传统广告“网络化”，伴随技术发展进化而衍生出精准广告、弹窗广告，甚至搜索引擎竞价排名以及自媒体推广。如今的互联网广告，从“广撒网”进化到了“私人定制”，从门户网站扩展到了社交媒体和搜索引擎，从与内容独立慢慢衍生为内容的一部分。
互联网语境下的广告，也许本质并未发生变化，但随着信息技术的大量直接效果需求的产生，其形式和外延正向下一个阶段进化。
艾瑞咨询的数据显示，中国网络广告市场规模在2015年达到2097亿元，同比增长36.1%。步入成熟期的互联网广告市场整体规模超过两千亿，预计到2018年，网络广告市场规模将达到4105亿元。站在互联网广告“大跃进”对面的，则是电视、报业等传统媒体广告投放形势的不容乐观——2015年网络营销收入近广电（电视+广播）整体广告规模的2倍。而据《传媒蓝皮书（2016）》的调查显示，2015年电视广告投放量出现首次下滑。
互联网广告强有力地“碾压”传统广告的市场格局已毋庸置疑，但与此同时，互联网广告却并无法真的让受众“放心”。
国家工商总局曾向媒体透露，2015年国家互联网广告监测中心的监测数据显示，互联网广告违法率是传统媒体的三倍以上。在其对全国27个省和9个重点城市的169家网站的监测中，监测广告总量385 万条次，其中涉嫌违法广告10.6万条次，其中医疗广告的违法率较高。
当魏则西事件后，“人性最大的恶”如重重一箭射向了百度和竞价排名，而其背后关于互联网广告发展与监管逻辑也引起论战无数。
5月5日，魏则西事件在五一期间爆发之后短短几日内，国家工商总局即展开了为期半年的2016网络市场监管专项行动，其中严厉查处虚假违法互联网广告作为其中一项重要内容。另有接近国家工商总局与网信办人士告诉《法人》记者，可以期待《互联网广告监督管理暂行管理办法》以及针对搜索引擎的相关规定在短期内与公众见面，发挥规制市场的作用。
被重塑的广告
当1994年10月14日，全球第一条互联网广告在美国Wired杂志网络版出现时，和P&G等14家最初的客户也只能想象到互联网广告是固定位置且独立于内容的存在。
但如果只把互联网看成新时代中贴着小广告的“电线杆”，则彻底低估了技术给广告所带来的革新。
“互联网已经不再单纯是一种广告的载体，表现形式、技术和载体的功能都在混合其中。”亚太网络法律研究中心主任、刘德良教授向《法人》记者总结道。
曾供职于某美国知名网站大数据部门的一位业内人士告诉记者，长期博弈和技术发展，互联网广告已经发展到了计算广告的阶段。从最初按时间、展示次数、转化等等标准收费，互联网广告一步一步发展到如今“点击收费+实时竞价”等多种计价模式。“要让广告主和流量方的利益都能最大化，定向技术和交易形式的进化是互联网广告发展的主线。”
从最初的固定位置合约交易，发展到进行受众定向、按展示量结算的合约交易，再到竞价交易方式，并最终发展出开放的实时竞价交易市场。360首席架构师、资深广告技术专家刘鹏和汽车之家广告算法经理王超合著的《计算广告》中总结道：“这条主线的核心驱动力是让越来越多的数据源为广告决策提供支持，从而提升广告的效果。”
而在交易形态进化的主线之外，互联网广告还经历着产品展现逻辑的发展——从最初阶段广告位作为与内容相对独立的单元来决策和运营，到今天内容与广告之间逐渐融合，搜索引擎和社交媒体在其中扮演着重要的角色。
“现在看来，除了和传统线下广告模式类似的横幅广告、搜索竞价排名，甚至是软文或者游戏联运，本质上都是付费的信息推广，我认为都可以归在广告的范畴之下。”前述业内人士告诉《法人》记者，目前的法律也许没有对许多推广形式进行定义，但究其本质都是广告。
作为资深广告技术专家，刘鹏曾经表示“计算分析技术已经开始改变甚至颠覆传统的广告营销方式，但是当前依然只是程序化购买的初期，各种计算技术、分析，还存在着巨大的提升价值。”
在其看来，由于传统媒体缺乏有效的将广告精准送达目标人群的技术手段，传统广告产品也就缺乏大量投送和优化效果广告的能力。而数字媒体的出现可以实现低成本地投送个性化广告，同时一些在线服务，如搜索、电子商务，由于可以更清楚地了解用户意图，也就使广告效果的优化更加容易。
也许互联网广告看起来五光十色，但在行业看来，如今已经发展成了一门科学。前述业内人士对《法人》记者笑称：“除非你对技术非常感兴趣，否则这背后的商业模式和技术原理听起来会十分复杂而且无趣。”
互联网变现捷径
“无论谷歌有多少子公司，它都是一家广告公司。”这句流传于互联网界的戏谑之言其实反映着大部分互联网企业的谋生之路——广告。
对于互联网企业而言，广告是目前最容易变现的途径。多数行业内人士都认同：“无论在哪个国家，互联网公司要实现变现，广告都是最直接也是效率最高的方式。”
就在百度进行着压缩商业推广信息比例的整改时，谷歌正在加大其广告所占的篇幅。美国时间5月24日，谷歌公布了对其利润丰厚的广告业务调整方案，计划的重点就是增加广告量及广告篇幅。2015年，谷歌广告业务收入占到了公司全年750亿美元收入的90%。
在“互联网+”几乎成为万能灵药的时代，互联网企业除了在各自领域的主业之外，还手握着巨量的流量和数据。
进入到大数据时代的互联网，也正在利用大数据的商业化使用而将广告更加精准地向用户推送。前述行业人士表示：“大家都明白流量如何变现，其实数据是更加具有规模的盈利方式。”
根据艾瑞咨询数据显示，2015年中国网络广告市场中，份额占比前三的广告形式为搜索引擎广告、电商广告及品牌图形广告，占比分别为33.8%、28.2%及15.3%。
从搜索广告的重要地位可见，在互联网企业中，以百度为代表的搜索引擎仍然是广告主首选的营销渠道之一，而社交网络在与内容结合的新发展中激发出了营销的新元素，被视为广告主新的青睐点。
“精准广告或者大数据广告，搜索引擎竞价排名，弹窗广告，还有现在越来越多的自媒体广告，等等。” 在光明新闻与传播学院副教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心网络法研究所副所长朱巍看来，愈发多元的互联网广告背后确实暴露出许许多多尚待解决的问题，以美国为例，互联网广告早就超过了传统媒体，但同样也出现了许许多多的问题，“但是监管机构并没有一封了之，因为这是互联网企业变现的主要途径。封禁是最低等级的监管，我们需要的其实是依靠技术的更高级的监管。”
模糊边界与监管难题
2016年的互联网广告界还发生了一件震动行业的事——“网红”Papi酱的视频广告贴片拍出2200万元的高价，自媒体成了广告主严重的“新宠”。
“新闻、信息、广告之间的界限越来越模糊。”朱巍向《法人》记者指出，互联网广告正在同时改变着传统广告主体之间的关系。
中央财经大学法学院副院长、中国广告协会法律咨询委员会主任刘双舟就曾撰文解读，在传统商业广告法律关系中，主体清晰明确——广告主、广告经营者、广告发布者。然而，存在于虚拟空间的互联网广告，制作、经营、发布广告变得极为简单，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。
在此背景下，广告互动主体之间的定位不明导致了各方权利义务关系的模糊化，这给互联网广告规制带来了很大的困难。
而在朱巍看来，其中最典型的就是自媒体广告。随着社交媒体的崛起，微信、微博等社交平台，已经不单纯是用户之间的交流渠道，而且还是信息交互的重要平台，自媒体平台中“软广”受到追捧，如何监管则成了问题。
全程参与《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（下称“暂行办法”）制定的朱巍向记者透露，暂行办法所讨论的一个最重要问题就是自媒体广告到底管不管。
“约束肯定是有的，但是如果将其定义为广告的话，就不一样了。”朱巍解释道，若将自媒体广告纳入管理，则要像传统广告一样进行发布前的事先审核监管，“但是一般而言，自媒体是进行表达自由的，如果事先审核的话就可能会影响表达自由的问题，这就是自媒体广告监管进退两难的原因。”
而另一个监管的难点，则来自有关精准广告的争议。
“尽管大数据背景下的精准广告模式在国内外已经实施多年，不过，司法实践中和消费者保护纠纷中仍对此多有争议。”朱巍告诉《法人》记者，争议焦点多集中在是否侵害用户隐私权的问题上。
精准广告的反对者多认为其对特定用户数据的分析，涉嫌侵害用户的隐私权。但朱巍认为，不论从法理上，还是从比较法实践看，抑或是从现有法律规定和互联网发展趋势上分析，精准广告非但没有侵害用户隐私权，而且还符合用户个性化服务达到双赢的趋势。
不过，在对精准广告进行监管之时，需要强调网络服务提供者对用户的知情权、选择权以及对用户数据进行保障，树立保护用户隐私权和生活安宁权的基本理念。而由于个体广告的差异性，不同的人在不同的时段打开同一个网页，看到的是不同的广告内容，这给广告监管和取证也带来了极大的难度。
“互联网广告的相关技术正在日新月异地发展，而监管也要求同样的技术水平。”朱巍比喻道，水涨船高，但是船还没有涨上来，可以耐心再等一等。
搜索引擎成导火索
让百度成为众矢之的的，是对于竞价排名的指责。
在魏则西事件引爆舆论关注之后，百度在2005年7月向美国证券交易委员会所提交的招股说明书被“挖”了出来。其中，百度表示相信其是中国首家以竞价为基础的P4P（Pay for performance，按效果付费）服务供应商，并表明中国与广告相关的法律和规定目前还未将P4P归类为一种广告形式。
而这家中国最大、全球第二的搜索引擎巨头也许正面临着其“业务风险因素”的加速到来。
在网信办联合调查组对百度进行了为期七天的“进驻式”调研后，5月9日得出调查结论并提出三点整改要求，其中一条便是——改变竞价排名机制，不能仅以给钱多少作为排位标准。网信办进一步要求百度立即调整相关技术系统，在2016年5月31日前，提出以信誉度为主要权重的排名算法并落实到位；对商业推广信息逐条加注醒目标识，并予以风险提示；严格限制商业推广信息比例，每页面不得超过30%。
而据接近网信办的人士进一步透露，短期内有可能将有针对搜索引擎竞价排名的相关规定对细节进行进一步明晰，而对于竞价排名究竟是否属于广告或将有所定论。
在网络时代和信息时代的今天，搜索引擎几乎成为最为常用的信息通道。
“信息提供者如果要想让自己发布的信息被其所希望的读者阅读到，而信息的获取者要想在茫茫的信息海洋中找到自己所希望的信息，离不开媒介信息发布者和信息接受者的服务提供者，即搜索引擎服务提供者，这就是搜索引擎技术产生的初衷。”在刘德良看来，与作为搜索引擎基础服务的自然搜索相比，竞价排名或搜索推广服务是一种增值服务。
搜索推广服务商虽然不是信息内容的提供者，但它却对该信息能否出现以及出现在搜索页面上的顺序具有决定权。因此，该类搜索服务商应该对与此有关信息的合法性承担责任。
不过，提供竞价排名服务的搜索引擎服务商的复杂身份让责任的界限仍存争议。
朱巍告诉《法人》记者，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人这四个传统主体中，百度不符合其中任何一个的定义。一方面，百度不创造内容，内容抓取源自上游广告发布者或广告商，这不同于传统广告发布者；另一方面，百度从推广中获利，靠点击量获取收益，这又有点类似于发布者。不过，百度推广让其承担超过一般网络服务提供者的责任，即应该对合作商家事先进行合法性资质审核。
无论如何，多数行业内技术和研究人士都不会否认，“竞价排名”本身并非善恶，“技术中立”的观点仍被广泛接受。就如朱巍在《联合调查结论必将指引我国互联网法治、健康、有序发展》一文中所分析，网信办的结论并没有否认平台付费排名的正常商业行为，同时也明确了要求搜索平台承担“信誉度为主要权重”的社会责任。
“无论逻辑是怎样的，现实情况就是《广告法》并没有将竞价排名涵盖在内。”南京邮电大学信息产业发展战略研究院院长王春晖告诉《法人》记者，从现有的立法无法对竞价排名纳入《广告法》监管范围提供支持。
“商业推广服务”成了目前官方对搜索引擎竞价排名的定性，这一尚存空间的说法并无法明确补充现行广告法对其法律性质的“定义空白”。
而一位长期从事比较法研究的学者向记者直言，以Google为例，其竞价排名业务所受到的主要压力并非源于《广告法》之类的具体法律规制，而是迫于美国联邦贸易委员旷日持久的反不正当竞争调查行动，以及自身法治社会环境的压力。“但就我国的现实来看，将竞价排名纳入广告法予以治理应该是最直接有效的，不过其效果可能会受到现实利益的牵绊。？”
重构立法与自律
最新的一次《广告法》修订不过十三个月前，而这部修订历时长达十年之久的新《广告法》对于互联网广告这一新生事物的规范仍停留在浅尝辄止的程度。
原则性将互联网广告纳入《广告法》调整范围、确保弹出广告一键关闭，以及“互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告，应当予以制止”是目前的《广告法》对互联网广告所做出的直接规范。
“广告法相关规定其实比较全，但现在的问题是实践之中解释不同。而我认为广告法的职责应该是对现实生活中的广告而言，因此这些规定远远不够，所以工商总局要马上出暂行管理办法。”朱巍所指，就是工商总局起草并从2015年开始征求意见的《互联网广告监督管理暂行办法》。
现有的征求意见稿对互联网广告进行了完整的定义和界定，对于各方当事人、活动主体资格等等都进行了细化的规定。而对于争议较大的“付费的搜索结果”，则明确归类为在线广告的一种形式，并要求搜索引擎服务商明确标明所有付费搜索结果，避免用户产生混淆。
“互联网广告与传统广告相比，一个很大的不同在于，互联网广告存在的很多问题可以通过甚至有时只有通过互联网自身的发展才能得到真正解决，发展是解决问题的最有效途径。”在刘双舟看来，在对互联网广告立法的过程中，首先需要将发展放在优先考虑的地位。
发展空间，被视为在对技术发展迅猛同时又影响互联网产业命脉的互联网广告立法中的重要考虑因素，据了解，相关部门在立法过程中也往往出于对挤压发展空间的担忧而迟疑不前。
“在美国，就一般意义上的互联网广告而言（如弹窗广告、cookies之类），美国法律上的规制多是从隐私权保护角度开展的。”前述比较法学者告诉《法人》记者，对于搜索引擎营销等模式，长期以来美国社会理念侧重于行业自律。
在此次事件之中，让百度深陷泥淖的另一指责指向了在企业社会责任与企业自律方面的缺失。
如今的互联网巨头已经作为“平台级”的企业深刻影响着公众生活，而在既有商业价值更具有公共利益的领域如何权衡商业和公共的关系，则成了对企业自身价值观的考验。
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